Zamówienia publiczne w sytuacji stanu zagrożenia epidemicznego

W związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego oraz wprowadzeniem w okresie od dnia 14 marca 2020 r. do odwołania stanu zagrożenia epidemicznego, z licznymi problemami praktycznymi czy prawnymi spotkają się niewątpliwie także strony postępowań czy umów o zamówienie publiczne.

Poniżej przedstawiamy kilka wskazówek dla zamawiających, w jaki sposób mogą poradzić sobie z utrudnieniami w prowadzeniu postępowań oraz na etapie realizacji umów.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Możliwość unieważnienia postępowania

Wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego może stanowić podstawę do skorzystania z art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP i unieważnienia postępowania. Aby jednak zamawiający mógł z tej regulacji skorzystać, muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:

1. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
2. na skutek tej okoliczności prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3. sytuacja nie była możliwa do przewidzenia wcześniej.

W piśmiennictwie przyjmuje się, że okoliczność uzasadniająca czynność unieważnienia postępowania może mieć charakter zarówno faktyczny, jak i prawny (tak w wyroku KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12) i powinna być oceniana wg stanu prawnego czy faktycznego istniejącego w dacie unieważnienia postępowania, o ile przyczyny unieważnienia nie były możliwe do przewidzenia w momencie wszczęcia postępowania. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że zmiana okoliczności musi mieć charakter obiektywny, tzn. musi realnie wystąpić, nie wystarczy jedynie możliwość jej wystąpienia (tak w wyroku KIO 866/16). Istotna zmiana okoliczności musi mieć ponadto charakter trwały, nieodwracalny, a także zewnętrzny wobec stron postępowania. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron (wyrok KIO 1967/16).

Z kolei w odniesieniu do definicji interesu publicznego, w wyroku KIO 764/19 Izba zauważyła, że „interes publiczny” nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Izba zwróciła ponadto uwagę, że w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Próbę zdefiniowania „interesu publicznego” podjął Trybunał Konstytucyjny, m.in. w wyroku K 13/07, w którym wskazał, że „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych”, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw”. Taka sytuacja będzie miała miejsce, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (tak KIO/UZP 176/19).

Zwracamy również uwagę na wyrok KIO 2526/18, w którym z kolei Izba uznała, że aby zamawiający mógł powołać się na omawianą przesłankę unieważnienia postępowania musi udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Oznacza to, że dla postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6) będzie utrudnione, chyba że zajdą inne dodatkowe okoliczności.

Przykładem pozytywnej oceny działania zamawiającego przez KIO jest wyrok KIO 2104/13, w którym Izba orzekła, że wdrożenie programu oszczędnościowego przez zamawiającego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można jej było przewidzieć.

Warto zwrócić ponadto uwagę, że zgodnie z art. 93 ust. 4 PZP wykonawcom nie będzie przysługiwało roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, ponieważ unieważnienie będzie wynikało z przyczyn innych, niż leżące po stronie zamawiającego.

Odnosząc omawianą przesłankę unieważnienia postępowania do stanu zagrożenia epidemicznego, niewątpliwie stan ten jest okolicznością istotną, której wcześniej nie można było przewidzieć, niezależną od stron postępowania, zatem zamawiającemu pozostanie do wykazania brak interesu publicznego w kontynuowaniu procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Otwarcie ofert poprzez transmisję online

Jeśli zamawiający zamierza kontynuować procedurę, realnym problemem może stać się kwestia otwarcia ofert, które zgodnie z art. 86 ust. 2 PZP musi być jawne. W tej sprawie 16 marca 2020 r. stanowisko przedstawił Urząd Zamówień Publicznych informując, iż w jego ocenie w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego (przy realnym braku możliwości fizycznej obecności osób zainteresowanych podczas otwarcia ofert) otwarcie ofert online nie będzie stanowić naruszenia przepisów PZP, o ile wykonawcy otrzymają wcześniej informację, że otwarcie ofert nastąpi w takiej właśnie formie.

Możliwość udzielania zamówień bez stosowania PZP

Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wprowadziła w art. 6 możliwość odstąpienia od stosowania procedur przewidzianych w PZP, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Ponadto ustawy PZP nie stosuje się do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii (zmiana przepisów ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi).

Na etapie realizacji umowy

Niezależnie od konstrukcji konkretnej umowy o zamówienie publiczne, sama ustawa PZP daje zamawiającym możliwość odstąpienia od umowy lub jej zmiany w określonych okolicznościach faktycznych czy prawnych:

Odstąpienie od umowy

Możliwość odstąpienia od umowy (przyznana wyłącznie zamawiającemu) przewidziana jest w art. 145 ust. 1 PZP – aby z niej skorzystać, zamawiający musi udowodnić jednoczesne spełnienie następujących przesłanek:

1. istotną zmianę okoliczności,

2. na skutek której wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,

3. zmiana okoliczności i jej następstwa nie były możliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy.

Powyższe przesłanki należy interpretować analogicznie do interpretacji przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP. Należy zwrócić jedynie uwagę, że jeśli zamawiający ma świadomość zaistnienia w/w okoliczności przed podpisaniem umowy, powinien postępowanie unieważnić. Jeśli mimo to zdecydował się zawrzeć umowę, nie będzie mógł powoływać się na te konkretne okoliczności w celu skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 145 ust. 1 PZP.

Co istotne, zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie w terminie 30-dniowym, liczonym od momentu powzięcia przez zamawiającego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia, po którym to terminie uprawnienie do odstąpienia wygasa.

Art. 145 ust. 2 PZP stanowi z kolei, że w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego na podstawie art. 145 ust. 1 PZP wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy, nie służy mu zatem roszczenie odszkodowawcze.

Rozwiązanie umowy za porozumieniem stron

Kolejnym sposobem zakończenia stosunku umownego może być rozwiązanie umowy za porozumieniem stron – w tym przypadku istnieją wprawdzie rozbieżne stanowiska w doktrynie, jednak na gruncie dominującego orzecznictwa można zasadnie przyjąć, że skoro w ustawie PZP nie ma wyrażonego wprost zakazu rozwiązania umowy za porozumieniem stron, to zgodnie z zgodnie z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP należy odwołać się do odpowiednich przepisów Kodeksu Cywilnego, w szczególności zaś do zasady swobody umów (art. 353(1) KC).

Interpretację taką potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP 1881/09; KIO/UZP 1883/09, stwierdzając że skoro ustawa PZP, poza przepisem szczególnym przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy (omówionym wyżej art. 145 ust. 1 PZP, rozwiązanie umowy w obecnym stanie prawnym reguluje też art. 145a PZP), nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy, to wobec tego braku (także braku zakazu), na podstawie przepisu art. 139 ustawy PZP zastosowanie znajdzie kodeksowa zasada swobody umów.

Zmiana umowy

Zamawiający przewidują we wzorach umów liczne klauzule umożliwiające dokonanie zmian umowy (zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP), w tym z tytułu wystąpienia siły wyższej (do której stan zagrożenia epidemicznego niewątpliwie powinien być zakwalifikowany). Gdyby jednak takie zapisy nie były w umowie przewidziane, zamawiający może skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, który daje ustawową możliwość zmiany umowy, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
3. zmiana umowy nie prowadzi do zmiany charakteru umowy (np. poprzez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia czy zamianę zamówienia na roboty budowlane na zamówienie na dostawy).

Na podstawie tej okoliczności możliwe jest zarówno rozszerzenie, jak i zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy, zmiana terminu realizacji, sposobu realizacji czy też wynagrodzenia wykonawcy. Możliwość taka została wprowadzona do ustawy PZP jako transpozycja regulacji dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z motywem 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny przewidział, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do sytuacji, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych mu środków, charakteru i cech tego konkretnego zamówienia czy dobrych praktyk w danej dziedzinie. Jest to przesłanka co do zasady bardzo trudna do wykazania, jednak wydaje się, że stan zagrożenia epidemicznego może być jako taka okoliczność zakwalifikowany. Jedynym utrudnieniem będzie zatem ograniczenie możliwości zmiany do 50% wartości umowy.